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解决小产权房问题的理论突破和法律路径

 

马俊驹,王彦  西南财经大学
关键词: 小产权房;集体经营性建设用地;转正
内容提要: 小产权房是农民集体自发维权和住房供求市场规律共同作用的结果,是对现行法律的大规模违反,其无解的原因在于法理上的两难选择。随着集体经营性建设用地入市交易,应该跳出原有的法律思维,直接承认小产权房为集体土地上的商品房,无须缴纳土地出让金,在补交必要税费的基础上予以确权发证。这是实现帕累托最优的必然选择。
 
    小产权房问题由来已久。自其形成规模以来,有关部门三令五申,严禁建设和销售小产权房,对购房者也多次进行风险警示,但是小产权房的建设却屡禁不止,市场呈现购产销两旺的态势。为解决这一问题,有关部门和专家学者提出诸多建议,但是问题始终未解。201311月十八届三中全会提出:“建立城乡统一的建设用地市场。这一改革方案为解决小产权房问题提供了契机,本文结合集体经营性建设用地平等入市深入分析解决小产权房问题的理论瓶颈及其突破,并对两种解决路径进行比较研究。
      一、小产权房问题的现状、原因及其引发的社会矛盾
      ()小产权房问题的现状
      “小产权房非严格意义上的法律概念,是多年来约定俗成的一种称谓。原建设部认为,在城市郊区,一些村集体在本集体的土地上集中建设农民住宅楼,除满足本集体成员外以较低价格向社会出售的房屋,俗称小产权房[1]这一理解并不完全准确,很多小产权房并非是在满足村民需要之后才对外出售,而是建设之初就是为了出售获利,其实质就是在集体土地上开发的商品房[2]小产权房不包括农民在自己宅基地上建造的房屋,也不包括在集体土地上建造用于出租的房屋。
     所谓小产权房问题是指大量的小产权房开发、建设、出售与法律对小产权房的禁令之间的矛盾冲突。当前,小产权房问题主要表现为: 一是面积巨大。据全国工商联房地产商会统计,19952010年间全国小产权房竣工建筑面积累计达到 7.6 亿平方米,北京市的小产权房面积占到所有住房面积的20%,深圳市的小产权房占到总建筑面积的50%[3]二是居者众多。小产权房多为城市低收入者和新进城人群购买,其购买原因是房价低廉,目的是居住之需。[4]三是长期游离于政府监管之外。由于小产权房建设程序违法,所以不能取得房产证,也不能在正规的商品房市场交易,但是其体外循环、交易兴旺。四是有关部门的高调打压和小产权房的购销两旺并存,实践证明打压的效果并不理想。
     ()小产权房问题的原因
     对于小产权房的形成原因,从表面上看,是农民集体组织自发维护土地利益的本能反应;是地方政府执法不力甚至暗地支持纵容的结果;是城镇化过程中根据市场规律自发形成的非法住房市场。[5]其根源在于农民集体享有的土地产权不完整、市场主体缺位,[6]法律禁止集体在其土地上自行开发建设商品房并出售,小产权房不被承认的根本原因是其使用土地的非国有性质。[7]如需占用集体土地进行开发或建设商品房,须由国家将土地征收之后方可进行。由于征收土地涉及政府、开发商、农民及农民集体等各方的利益,尤其是地方政府出于土地财政考虑,[9]低价征收集体土地,引发了一系列的社会矛盾,近年来发生的多起暴力对抗征地案件可见一斑。与此相反,一些城市周边的村委会自行或与开发商合作建设小产权房对外出售,却在客观上体现了和谐社会的诸多内涵,如买卖自愿、交易公平、村民受益、村委会和乡镇政府也获利颇丰(乡镇政府获利并不符合法理)、极少发生暴力事件,同时还带来了土地升值、解决市民住房需求等一系列的社会效益。
     () 小产权房问题引发的社会矛盾
     从表面上看,小产权房问题是农民集体实现其土地利益和低收入人群解决住房需求的集中体现,却引发了深刻的官民冲突官民冲突最重要的表现为法外有法。法律禁止小产权房,但是小产权房却大量存在;法律规定只有房管部门颁发的房产证有效,但是村委会和个别乡镇政府却在大量颁发房产证;政府高调警示不要购买小产权房,但是其效果不佳,也使很多原本观望的人群获得了购买的激励。总之,小产权房按其市场规则之在运行。凡此种种,既不属私法自治范畴,也不是对法治的补充,都在挑战现行法律和政府的权威,如同地下110”对公安机关的挑战。另外,官民冲突还表现为与民争利,小产权房归根到底是因政府垄断集体土地的发展利益而产生,[9]按现行制度,农民仅能得到土地征收补偿金的5%10%,集体得到30%40%,县级以上政府得到50%60%[10]可见作为集体土地所有者的农民获利最少,政府获利最多。而小产权房开发中县级以上政府却很少从中获利。官民冲突的另一个表现是众多业主出资购买的房屋不受法律保护,他们希望转正而政府却明确表态不可能,这是潜在的社会不稳定因素。
 
     二、解决小产权房问题的理论瓶颈和突破
     ()解决小产权房问题的理论瓶颈
     1.小产权房虽然违法但有其合理性
     在小产权房形成过程中,一直存在着农民集体利益与政府利益、群众的安居需求与房地产市场、政府执法与公众违法三方面的博弈。从现实看,农民集体明知自己开发、建设、出售小产权房违法却屡屡违反,公众明知购买小产权房违规而购买不断,这一事实促使我们反思农民集体和众多小产权房业主行为的合理性以及现行法律的正当性。正如黑格尔所言,凡是存在的即是合理的”(此处合理是指其存在的原因),小产权房的大量存在有其深刻的历史根源和现实原因,有其合理性。事实也说明,小产权房使购买者、农民、集体、开发商获得利益,只有政府损失了财政收入,而此损失其实本来就不该得,所以,小产权房提升了各合法主体的利益、增进了社会公平,对现行征地制度而言,实现了社会总体效益的帕累托改进。[11]因此,现行法律的正当性也受到质疑。
     2.法治的威严和统一决定了政府难以承认小产权房
     禁止集体进行土地开发的制度是逐步形成的。从1982年《宪法》规定城市的土地归国家所有,到2002年建设部、财政部、国家税务总局联合发布了《关于加强房地产市场宏观调控促进房地产市场健康发展的若干意见》,国家通过一系列的法律彻底禁止集体自行开发土地,也禁止了集体建设和出售小产权房。近年来,为打击建设和出售小产权房,一些地方也象征性地拆除了部分建成或在建的小产权房,如2010年济南市拆除格林小镇(其根本原因是京沪高铁建设的需要,拆除的同时给予居民充分的补偿,没有引发大规模的社会冲突)2010年北京市怀柔区拆除了在建的水岸江南小区、2012年北京市昌平区拆除了在建的水城御墅项目。但是仔细考察不难发现,那些已成规模、居者众多的小产权房却不在拆除之列,究其原因,无非是如果强拆必然会引发社会不稳定,维持现状对地方政府及现任官员来说绝对是最佳选择。但是,对于一国法治来说却不是最佳方案,因为问题没有得到解决,反而在维持现状中愈演愈烈。
     毋庸置疑,任何理由都不能成为回避问题的借口,问题总要解决,并且解决得越晚,越积重难返。关于小产权房问题的解决方案,不外乎以下三种: 其一,严格执法,全部拆除;其二,听之任之,顺其自然;其三,承认现实,转正确权。[12]摆在政府面前的是一个两难选择,如果承认小产权房的合法地位就意味着承认了大规模违法行为的合法性,这样做会严重损害法律的权威;而全部拆除虽然于法有据但却难以执行;放任自流的现实已经使法律的权威受到严重损害。所以,在承认历史和现实的基础上,有条件地确认小产权房的合法地位是唯一选择,也是最佳选择,这就需要我们从理论上进行突破、制度上进行重构。至于采取何种方式转正,则是具体策略问题。
     ()解决小产权房合法地位的理论突破
     通过以上分析可以看出,解决小产权房问题存在两个障碍,一是承认小产权房合法地位缺乏理论依据,二是禁止集体土地开发的制度障碍。
     1.承认小产权房合法地位的理论依据
     承认小产权房的合法地位必须思考之前违法行为有无正当性的问题。显然,如果我们仍然坚持原有的法律理念和制度规则,问题永远无法解决,因为我们既不能说现行法律是错误的,也不能说之前建设、出售、购买小产权房的行为是合法的。所以,需要跳出原有的法律思维,从社会学和经济学的维度进行解读。正如朱苏力教授所言: “正因为制度的合理性不是永恒的,制度就必须随着社会的变迁而变迁。只是如何变迁,我们无法推断,无法事前为之做好准备;……因此,当一切不足为凭时,制度是否需要变革以及如何变革只能在人们有意无意地违反制度的行动中展现出来,并逐渐完成。[13]也就是说,任何法律制度都是在特定的时空约束条件之下的产物,在当时的时空条件下,这一法律制度能够得到广泛支持和普遍执行,说明它符合当时的社会现实,能够实现社会福利的最大化。事实上,现行法律禁止集体土地开发对保护土地资源、规范土地市场、促进经济发展起到过重要作用。但是,随着时空的变化,当这一法律制度不能实现社会福利最大化时,就会被人们有意无意地违反。当这种违反达到一定程度时,法律必须做出调整,以适应新的时空条件。小产权房问题正是如此。
     从经济学的角度看,人是理性的,理性人总是在既定的约束条件下追求效用的最大化。小产权房正是农民及其集体、低收入人群、开发商甚至乡镇政府追求效用最大化的体现。当政府从征收集体土地获取巨大财政收入而损害农民利益时,农民必然会反抗;另一方面,相对低廉的价格又是亟需解决住房问题的广大低收入人群的最佳选择,乡镇政府囿于土地征收之程序繁杂、利益旁落,也会转向暗中支持小产权房而获利。严格来讲,小产权房不同于其他具有隐蔽性的违法行为,如果没有地方政府的纵容,是绝对不会发展起来的。而法律作为一种激励机制,通过设定个人行为的约束条件、改变人的偏好和协调人们的预期,进而协调均衡结果。有效的法律必须满足激励相容约束,即法律的实施必须以个人追求效用最大化为前提。如果法律惩罚某一行为,但是该行为却是行为人的最优选择时,这样的法律就是无效率的;反之,法律惩罚的行为不是行为人的最优选择时,这项法律才有效率。法律作为控制社会的工具,必须形成对民众的有效激励[14]小产权房相关法律的约束条件是禁止建设和买卖,但是人们的行为却是大量地违反,人们没有积极遵守这些法律的相关激励,却有违反的激励,在此约束条件下,法律的激励与人们的行为负相关,人们(包括执法者)的行为不能实现纳什均衡,[15]也就是说这样的法律不能实现激励机制,也不能实现效用最大化。在现行法律中得到激励的是县级以上政府,实现的是土地财政。与现行法律的激励效果相似,两部委多次表示严查小产权房,警示民众不要购买。[16]但是其效果呈边际效益递减趋势,现在大规模入住的小产权房业主根本不担心被拆除,也不急于转正,他们把准了政府维稳的需要,以法不责众的心态静观其变;普通民众更知道买什么样的小产权房最安全;村委会和开发商也积累了对付和逃避政府查处的经验。
     霍姆斯认为,法律的生命从来也不是逻辑,法律的生命是经验。[17]博登海默认为,法律制度的成功,在于它成功地达到并维持了极端任意的权力和极端受限制的权力之间的平衡。并且,这种平衡不可能永久保持。文明的进步会不断使法律制度丧失平衡。通过理性适用于经验之上,然后又恢复这种平衡,而且也只有凭靠这种方式,政治组织和社会才能使自己得以永久地存在下去。[18]马克思主义认为,当社会上层建筑适应社会经济基础发展要求时,它能够推动社会的发展,反之就会阻碍社会的进步,这时就需要改变上层建筑中不适应经济基础发展的部分。应该说,现行的土地制度已经成为阻碍经济发展的障碍,不能实现权力之间的平衡。所以,十八届三中全会提出集体经营性建设用地平等入市的决定,这就给小产权房问题的解决提供了契机,我们必须抓住这一契机,顺势而为,尽快解决小产权房问题,如果仍然在原有法律逻辑的悖论中争论其正当性,只能是盲人摸象,于事无补。当然,在小产权房转正过程中,对在小产权房建设出售过程中存在违法行为的单位和个人,仍然需要根据相关法律追究其责任,这与小产权房转正是两个不同的法律问题。
     这里还有必要对小产权房转正从利弊角度进行分析。从利的方面来看,主要包括以下内容: 1)有利于维护低收入群体的小产权房业主的利益。统计显示,购买小产权房的,绝大多数是社会的低收入人群,他们因买不起商品房,只能购买小产权房解决居住问题。所以,如果能够确认他们对小产权房的合法权利、登记发证并允许其上市交易,无疑是对其利益的重大保护,也是其梦寐以求的。至于少数人通过购买小产权房谋利的问题,在现在的正规商品房市场上同样存在,是一种逐利的市场行为,无可厚非,应通过房产税及限购政策解决。2)有利于维护集体及其农民的利益。小产权房转正就意味着将其使用的土地确认为集体建设用地,如果由国家征收转变为国有建设用地,则国家应该给集体和农民补偿;如果继续保留集体建设用地,在一定年限之后集体和农民就有权继续收取土地使用费。同时,小产权房转正也意味着农民在一定程度上可以将房屋投入市场交易,从而获得财产性收入。3)有利于城市商品房市场的健康发展。二十多年来,我国城市商品房市场发展迅速,给国家、社会和居民带来巨大利益的同时也暴露出一些问题,当前的主要问题是房价过高和上涨过快。就房价而言,随着成本提高及货币贬值,其上涨是必然的。如果允许小产权房入市,就会大量增加市场供给,短期之内能够对房价起到一定的抑制作用,长期来讲,将游离于合法市场之外的小产权房纳入体系,有助于形成统一的商品房市场。4)有利于增加国家税收。小产权房入市之后,其交易行为纳入法治轨道,政府就可依法征税。
     当前,反对小产权房转正的主要是一些开发商,因为小产权房入市必将扩大市场供应,可能导致房价下跌,房价下跌会直接影响开发商的利益。[19]反对集体建设用地入市的主要是一些地方政府,其原因是土地财政。但是,土地财政是一种不可持续的短期行为,应该尽快停止。
     2.禁止集体进行土地开发缺乏理论依据
     现行制度禁止集体进行土地开发的理由主要是: 一是有利于坚持社会主义公有制;二是保护耕地资源,确保粮食安全;三是维护农民利益,因为集体土地对农民起社会保障作用;四是禁止集体建设用地入市,有利于保证国有土地的供给,国家可以通过征地和出让的差价积累土地基金,弥补国家建设和社会保障资金的不足。对这些观点进行理性分析,其实均难以成立。
     关于坚持公有制的问题,集体土地属于集体所有,其本身就是我国社会主义公有制的重要组成部分,难道只有变成国有才是公有制? “公有制实现形式可以而且应当多样化[20]只要能够长久维护集体的土地利益、实现集体利益最大化,就是维护了集体土地的公有制。
     关于确保耕地面积、维护粮食安全的问题,其实不是集体及其农民所应该考虑的,集体及其农民应该考虑最大限度发挥土地价值,实现最佳经济效益。现在众所周知农民一家一户种地没有效益,那种还希望把农民牢牢固定在土地上为社会种粮的想法是计划经济思维,对农民也不公平。国家应该运用市场经济和宏观调控的手段确保耕地面积,即国家如果想保留耕地、限制农民对土地的使用方式(尤其是建设)就应该给农民合理的补偿,否则无权对农民的土地使用方式进行限制。那种以剪刀差的方式让农民为社会提供低价粮食的时代已经成为历史。并且现在粮食已经是国际商品,粮价受国际市场影响,受市场规律调整,一国政府也往往难以控制。
     关于基于土地对农民起社会保障作用考虑禁止集体土地开发,也是虚假命题。有学者认为,因为是集体将土地使用权配置给农民,所以农民从土地上获取的保障即为社会保障,这是农民集体土地所有权的立法政策依据。[21]这种认识不够全面。首先,土地仅为最基本的生产条件,不论由谁提供,如果没有劳动、资金、经验和技术等生产要素的投入,是不可能单独实现保障功能的,只有这些生产要素和土地有机结合才会产生生产力,创造使用价值,很显然这种保障是农民的自我保障。其次,集体土地所有权的设置,在为防止土地所有权的私人兼并、为农民公平获得生存保障的物质资料外,更主要是为了整合社会资源,提高生产效率,保证公有制的实现。而取得一份土地的使用权,是农民作为集体成员之一本应享有的权利,与其社会保障无直接关系。从社会保障的含义和基本人权视角进行分析,包括农民在内的所有中国公民,都享有宪法规定的获得物质帮助的社会保障权。[22]这一权利不因农民拥有一块集体土地的使用权而消减或抵销。与城市居民一样,农民应该享有平等的社会保障权,这是其基本人权之一。第三,将土地视为农民的社会保障,就意味着集体为每一位农民都要均等地分配一块土地,并严格禁止经营者集中,以确保其保障功能,这种均田制与小农经济相适应,符合传统农民的土地观念,也曾长期将农村与城市隔绝。但是,工业化和城市化的发展已经打破这种隔绝,农村人口向城市的转移和土地的流转已经势不可挡,再坚持土地保障的意识已经严重不适应社会的发展,遏制了土地财产权结构改革。
     关于政府用土地差价弥补国家建设和社保资金不足的问题,更是难以成立。按照现代政府理论,政府的收入主要应该来自税收,政府利用手中的权力低价买进高价卖出集体土地,从事的是一种垄断经营行为,本身就与政府的职责相悖。同时,其所得价差弥补了自己的资金不足和城市居民的社保资金(而不是用在农民身上),对集体和农民而言非常不公。多少年来,农民从未享受过退休金、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保障。即使现在已经初步建立了农民的合作医疗制度,但是与城镇居民的医疗保险相比,其资金来源有限、保障力度不足。
     近年来,有学者提出了土地换社保的建议,[23]其核心思想是在城市化过程中农民以放弃土地为代价取得城市居民的身份并获得一定的社会保障,个别地方也曾经进行试点,但是这种观点和做法也遭到广泛的批评。[24]首先,这种观点还是建立在城市居民的身份优于农民的基础上,是传统歧视农民的观念延续;其次,这种做法只能在城市郊区土地价值高的地方实施,在偏远地方难以推行;第三,其实质还是农民自己为自己提供社保。而为所有公民提供一视同仁的社会保障,是现代国家的义务。[25]土地换社保的本质还是认为土地是农民的社会保障。
     土地问题,历来是中国历史发展最重要的问题。土地被誉为一切生产和一切存在的源泉[26]对于集体土地,《宪法》、《民法通则》和《物权法》规定集体享有所有权。而《土地管理法》、《城市房地产管理法》等相关法律却剥夺了集体对其土地的处分权。从这个意义上讲,集体土地的所有权是不完整的,甚至有学者直接指出,集体土地所有权是名义上的,实质是国家土地所有权。[27]从法理上讲,任何权利都会受到限制,但是一般的权利限制在于权利人行使自己的权利不能损害国家、社会和他人利益。如果把权利的主要权能都限制了,就等于剥夺了此项权利。现行法律禁止集体土地开发同样不能实现纳什均衡,不能有效激励土地的所有权人和使用权人,不能实现社会效用的最大化。将集体建设用地排斥在建设用地市场之外,无疑使其不能在交易发达、需求旺盛、土地增值潜力巨大的市场中平等竞争,从而失去了在交换中充分实现其价值的机会。[28]同时,集体土地所有权的虚化和使用权的受限,是其产权界定不清的具体表现。根据经济学理论,产权不清尤其是公有产权边界模糊是制约资源配置效率发挥的重要因素。因此,我们有必要重构集体土地的所有权和使用权制度,一方面,赋予集体真正的土地所有者地位;另一方面,引入英美法的财产权概念,将依法设置的集体土地使用权确定为一项独立的、与所有权平等的财产权,突破现行物权制度中用益物权的从属性地位,使其以独立的财产权属性入市交易,实现资源最优配置。
     三、解决小产权房问题的路径及其比较
     ()两种路径及其比较分析
     小产权房转正无非两种路径,一是将小产权房使用的土地收归国有,将小产权房转成国有土地上的商品房;二是承认小产权房为集体土地上的商品房。
     第一种途径早有学者提出,即建议在将土地收归国有的同时,根据规划的要求,责令补交土地出让金后,予以确权登记。[29]201311月初,十八届三中全会召开之前国务院发展研究中心( 国研中心) 首次向社会公开了其为全会提交的“383”改革方案中就提出这样的建议:“对已经形成的小产权房,按照不同情况补缴一定数量的土地出让收入,妥善解决这一历史遗留问题。该建议没有明确指出将土地收归国有,但是建议补交土地出让收入,而传统的土地出让金是交给国家的,因此该建议应有将土地收归国有之意。随后通过的十八届三中全会决议当中却没有直接提及小产权房,而是提出:“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。缩小征地范围,规范征地程序……”“推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置。……保障农民公平分享土地增值收益,……”从以上内容可以看出,这次改革的重点之一就是建立集体建设用地和国有建设用地同等入市、同权同价、平等交易的新土地制度,今后,在符合规划的前提下,集体土地之上也可以进行包括商品房建设等土地开发利用,由土地使用方与供给方( 即农民集体) 根据市场规律在土地市场上协商确定土地的使用价格及使用方式。因此,将来的商品房必然包括两种性质的商品房,即国有土地之上的商品房和集体土地之上的商品房。这里就涉及到小产权房转正的第二种路径,本来现在的小产权房使用的土地就归集体所有,所以直接承认符合规划的小产权房是集体土地之上的商品房即可,由有关部门予以确认之后登记发证。
     以上两种方式都会涉及到补交费用的问题,采取第一种方式需要向国家补交土地出让金,相当于国家征地之后转让给开发商的出让价格。在集体建设用地正式平等入市之前将现有的小产权房使用的集体土地全部收归国有,责令购房人补交土地出让金之后再予以确权发证,既是对之前违法行为的纠正,又能维护国家的利益。但是,这样做的实质还是损害了集体的土地利益。同时,让广大小产权房业主补交土地出让金必然会造成如下结果:一部分人补交了土地出让金,其房屋顺利转正;另一部分人拒不缴纳,政府又不能没收房屋(事实上也做不到) 或强迫业主补交,继续维持现状,等于问题没有解决。此种途径无疑还是坚持原有的法律思维,首先确认小产权房违法,然后责令纠正违法行为,将集体土地收归国有,责令业主补交土地出让金,再给其确权发证。这种方案从法律角度对国家财政收入有利,但是其社会和经济效益却正好相反,无疑会遭致广大小产权房业主的不满和社会的批评。
     采取第二种方式也存着是否需要补交土地出让金以及如果补交、交给谁的问题。有人认为需要补交给国家,但是如果土地不再收归国有的话,国家再收土地出让金就失去了依据。有人认为应该补交给集体,但是集体之前在建设和出卖小产权房的时候实际上已经把其土地使用价值摊到房价中了,只是土地价值相对较低而已。当时的交易已经完成,双方完全公平自愿,所以现在集体再收取土地使用费就等于得到双份。因此,小产权房转正也不应该向集体缴纳土地出让金或土地使用费。如果需要交,也是在今后的法律确认集体土地使用权到期之后再行缴纳土地使用费,相当于国有土地上的商品房建设用地使用权70年到期之后业主再行缴纳的土地使用费。[30]
     采取第二种方式对于集体的真正意义在于承认建成的小产权房使用土地的集体经营性建设用地性质,即国家不再征收,土地永远归集体所有。集体今后新开发的建设用地亦同。从历史考察得知,集体土地所有权本来就是农民将自己在建国前后根据土改政策和法律取得的土地所有权让渡给集体而成,尊重集体的土地利益就是对让渡土地的农民及其后代的尊重,其后代有权继承其先人的土地利益,现行制度中村民资格丧失后其土地利益一并丧失的做法不符合历史,也不利于当前城镇化过程中农民利益的保护。我们应该允许农民的后代继承其土地利益,同时允许农民自由转让其土地利益,其土地利益只有真正进入市场,其价值才能真正得以实现。十八届三中全会决议也提出:“赋予农民更多财产权利。保障农民集体经济组织成员权利,积极发展农民股份合作,赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。
     从社会效益看,采取第二种路径无疑会使小产权房业主和农民集体的长久利益得到维护,也会使小产权房问题尽快解决(花较少的费用转正,绝大多数业主是愿意的),同时,将小产权房纳入城市房屋保障体系,利于行政管理和社会稳定。更为重要的是,随着集体土地入市,在解决现有小产权房问题的同时,农民集体在符合耕地保护和用地规划的前提下,更有积极性进行土地整理,从而开发出更多的建设用地,[31]进而在平等的市场交易中最大限度地实现其土地价值。综合而言,从经济学角度看,承认小产权房为集体土地上的商品房,是将蛋糕做大,多方受益,实现帕累托最优,农民及集体、开发商、小产权房业主、潜在的购房者、房地产市场管理部门等都会在其中受到激励,政府也会在社会稳定和将来的税收等方面获得利益;相反,坚持传统思维,只是在分现有的蛋糕,难以实现效用最大化。其获得激励的只是得到土地财政的地方政府和想抬高房价谋利的开发商。
     () 路径选择后的配套措施
     在确定了解决问题的路径之后,我们应该及时修改相关法律,将集体建设用地平等入市以法律形式确定下来;同时,制定相关政策,将解决小产权房问题的具体措施予以细化。从十八届三中全提出集体经营性建设用地平等入市到作为具有执行力的法律还需要一个过程,在新的法律出台之前,还要对现在正在建设出售的小产权房需要采取一定的措施,这里有两种选择: 一是,即严格查处,坚决禁止,[32]但是,政府对小产权房历来是这样的态度,其效果不佳,在现阶段如不加大执法力度难以奏效;二是,即根据实际情况,对没有占用耕地、符合规划的建设项目,确认其集体建设用地,允许其建设销售。从长远发展来看,采取疏的政策符合各方利益,但是也需要有关部门制定临时性的政策。解决小产权房问题是对现实问题的一种法律处理方式,而不是对以往违法行为的认可。还要注意的是,在集体土地入市和小产权房转正过程中,要充分尊重农民的意愿和业主的利益,不要随意设计制度。任何制度都不应该是设计出来的,而是在长期的实践过程中总结出来的。制度设计得再美好,如果不适应现实生活,也终将被淘汰。在当前社会转型期,各种问题凸显,各种制度也被设计出来,如土地换社保、农民上楼腾地等不尊重农民意愿和利益的方案层出不穷,甚至现在城镇化过程中农民放弃土地进城、农民流转土地以实现集约经营,这些违背农民意愿的做法必然会损害农民的利益。而承认小产权房为集体土地上的商品房不是在设计制度,而是对现实的承认和规范。
 
小产权房问题既涉及到集体建设用地的改革,又关系到诸多群体的切身利益; 既事关历史遗留问题,又影响制度发展趋势,所以其解决路径的选择意义重大。我们在尊重农民集体的土地利益和社会现实的基础上,承认小产权房为集体建设用地上的商品房,能够最大限度地维护各方利益,避免社会矛盾,也有利于城镇化的进行,符合十八届三中全确定的改革路线。同时,小产权房转正是一个系统工程,本文只是从理论上结合集体经营性建设用地入市探讨了小产权房转正的理论突破和路径选择,具体实施过程中,还会涉及是否符合规划、房屋质量鉴定、缴纳哪些税费、土地使用年限、期满如何续费(土地使用费)等诸多问题,还需进一步深入研究。
 
注释:
[1]参见孙荣飞:《建设部:“小产权房不能办理房产证等合法手续》,载《第一财经日报》2007620日。
[2]参见陈武元:《小产权房应该合法化》,载《经济日报》200791日。
[3]关于小产权房面积的统计有不同的版本,如国土部门不完全统计,截至 2007 年上半年,全国小产权房面积已经达到66亿平方米,见《中国经营报》2012 47日;《中华工商时报》20131108日称目前全国小产权房总量或已超过70亿平方米。关于北京市小产权房面积比例参见骆沙:《北京清理79个项目能否遏制小产权房增长势头》,载《中国青年报》,2012923日;关于深圳市小产权房面积参见卢丽涛:《深圳小产权房违建面积占总建筑50%,启动土改试点》,载《第一财经日报》,2012525日。
[4]参见王重润、李晶晶:《小产权房现状及政策研究》,载《经济与管理》,2011 年第12期。另外,20131122日,国土资源部与住房和城乡建设部出台小产权房禁令后,太原搜房网发布调查: 国土部住建部叫停在建在售小产权房你怎么看? 仅四天时间便有25127人参与投票,48.72%的网友认为不应该停建和停售,它可以解决一部分低收入人群进城住房问题;52.56%的网友认为是低收入人群解决住房需求所决定,有需求即有市场;超过七成的网友认为已出售的小产权房可转大产权。http://news.taiyuan.soufun.com/20131129/11569213. htm20121129日访问。
[5]参见王彦:《小产权房问题现状及对策研究》,载《河北青年管理干部学院学报》2010年第1期。
[6]参见徐汉明:《论公有产权的新模式》,载《法学评论》2010年第4期。
[7]参见刘灿、韩文龙:《小产权房的出路何在》,载《当代财经》2013年第2期。
[8]近年来,土地财政成为一些地方政府的第二财政2009年,全国土地出让金收入相当于同期地方财政总收入的46%左右,2012年有所下降,为31%。参见于猛:《今年全国土地出让金或破2万亿,地价推高房价》,载《人民日报》,20101227;高伟:《报告称土地出让金明显下滑,地方财政2013年风险空前》,载《经济参考报》201342日。
[9]参见顾大松:《论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建》,载《法学评论》2012年第6期。
[10]参见张占录:《小产权房的帕累托改进及土地发展权配置政策》,载《国家行政学院学报》2011年第3期;王洪亮:《小产权房与集体土地利益归属论》,载《清华法学》2009年第5期。
[11]参见前注[10],张占录文。帕累托改进是指一种变化,在没有使任何人境况变坏的前提下,使得至少一个人变得更好。帕累托最优的状态就是不可能再有更多的帕累托改进的余地。帕累托最优实际是一种理想状态,即资源配置的最优状态。帕累托最优需要通过帕累托改进来实现,承认小产权房为集体土地上的商品房就是典型的帕累托改进。
[12]所谓转正,本意为副职转为正职,非正式转为正式,不是规范的法律术语,但是在法律术语中没有一个合适的词表达其含义,所以本文也沿用该词。
[13]参见朱苏力:《法律与文学》,第二章《制度变迁中的行动者》,生活.读书.新知三联书店2006年版,第112页。
[14]参见张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,载《中国社会科学》2003年第3期。
[15]纳什均衡指的是这样一种战略组合,这种战略组合由所有参与人的最优战略组成,也就是说,给定别人战略的情况下,没有任何单个参与人有积极性选择其他战略,从而没有任何人有积极性打破这种均衡。
[16]2007619日建设部发布《关于购买新建商品房的风险提示》,明确表示城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋;201288日国土资源部办公厅、住房城乡建设部办公厅专门下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的通知》;20131122日国土资源部办公厅、住房与城乡建设部办公厅联合发布《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》。另外,有关部门负责人在不同的会议和接受媒体采访中更是多次表示严查小产权房,警示民众不要购买。
[17]See Oliver Wendell HolmesJr.,The Common LawLittleBrown and Company1984p1
[18]参见博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社 1987年版,第142143页。
[19]如著名房地产商任志强多次公开反对小产权房转正,他表示: “……今天强奸完了以后明天就合法化了。”“允许其入市就跟让其他违法犯罪合法化一样。”http://finance.ifeng.com/a/20131120/11126535_0.shtmhttp://www.ce. cn/cysc/new-main/pplm/czrw/xw/201311/20/t20131120_1779532.shtml2013 1120日访问。
[20]参见江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》第五部分《经济体制改革和经济发展战略》。
[21]参加姚洋:《小农体系和中国长期经济发展》,载《读书》2010年第2期。
[22]我国宪法第45条规定:“中华人民共和国公民在年老疾病或丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救助和医疗卫生事业。
[23]参见吴春宝:《探索中的农村综合改革——四种模式与经验研究》,载《中国土地》2010年第9期;刘康:《农村集体土地流转过程中土地换社保研究综述》,载《北京农业》20125月下旬刊;刘锐:《实施四化驱动勇探城乡统筹新路》,载《四川日报》20081126日;侯志军:土地换社保的理论与实践》,载《法制与社会》2011年第2期;漆先望:《以土地换社保——健全进城农民社保体系的基本思路》,载《四川省情》2007年第6期。
[24]参见刘业进:《推进城市化和城乡统筹发展的几个观念辨析》,载《中国行政管理》2011年第12期;王占斌、关振明、赵广强:房奴、房地产与土地管理浅析》,载《黑河学刊》2010年第3期。
[25]参见张英洪:《给农民以宪法关怀》,九州出版社2013年版,第 3132页。
[26]参见马克思、恩格斯: 《马克思恩格斯选集》第2卷,北京人民出版社1972 年版,第109页。
[27]参见蔡继明:《小产权房的制度根源及治理方略》,载《理论前沿》2009年第22期;窦祥铭:《基于产权视角的中国农村土地制度创新模式探讨》,载《理论探讨》2013年第1期。
[28]参见马俊驹、杨春禧:《论集体土地所有权制度改革的目标》,载《吉林大学社会科学学报》2007年第3期。
[29]参见林依标:《小产权房: 分门别类处置》,载《中国土地》2012年第6期;刘冬坤:小产权房的出路: 新型住房福利政策的建立》,载《湖南科技学院学报》2013年第7期;王重润、李晶晶:《小产权房现状及政策研究》,载《经济与管理》2011年第12期。
[30]现行法律没有规定到期之后是否需要再交,但是从理论上讲,是应该缴纳的,因为国家出让给开发商的土地使用年限是70年,开发商给国家缴纳的土地使用费也是70年的,业主买房的房价中仅包含了70年的土地使用费。
 
[31]参见徐晶、张孜仪:《土地开发整理与农民土地持有产权的耦合: 参与路径与利益重组》,载《法学评论》2012年第4期。
[32]参见裴岩:《农村小产权房法律问题研究》,载《法制与社会》2011年第29期;沈萍:《小产权房违法性探析及处理》,载《中国不动产法研究》2009年;郭旭红:《我国农村小产权房的危害及其解决途径》,载《农业经济》2012年第9期;刘冬坤:小产权房的出路: 新型住房福利政策的建立》,载《湖南科技学院学报》2013年第7期。